死刑是如何适用的 死刑执行如何变更

　吴益辉律师，广州知名刑事案件代理律师,现执业于广东以泰律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

死刑是如何适用的

控制、减少直至废除死刑是当今世界刑法发展的主要潮流,保留死刑、严格控制和慎重适用死刑是我国现阶段的重要刑事政策。在目前的刑事立法框架下，可适用死刑的犯罪圈过大，在保留死刑的国家中，我国刑法规定的死刑罪名多达68个。现行刑法规定的“罪行极其严重”的死刑适用标准过于原则、模糊，决定了它要成为能够指导司法实践的法律标准,必须求助于科学的阐述,这就进入到法律解释的范畴。而法律解释的结论首先取决于解释者所持的基本立场,从宽或从严的不同解释立场,会导致扩张或限缩解释的不同结局。笔-者认为，基于我国现阶段少杀、慎杀的死刑政策，在司法实践中应当坚持限缩解释，这对我国死刑政策的贯彻意义重大。

一、限缩解释的逻辑起点

限缩解释也称限制解释、严格解释,是对刑法规定不明确或文义过于宽泛的死刑条款根据立法目的和有利于被告人的原则进行限制性解释,防止降低死刑适用条件和扩大死刑适用面。为此,在对死刑条款进行解释时,要满足罪刑法定原则对刑法适用的形式合理性和实质合理性的双重诉求,即一方面应当尊重和忠实于立法者通过刑法文本表达出来的立法当时的标准意愿,使刑法适用解释的结果满足形式合理性的最低限度要求,同时在确保罪刑法定所保障的法律后果的可预测性、公民的法自由与法安全的前提下,也不排斥在必要或者个别情况下,基于实质合理性的考虑而对刑法文本及其语词进行实质解释。

死刑适用标准解读

“罪行极其严重”是我国现行刑法规定的死刑适用标准,也是死刑案件裁判的一般条件。但是该标准过于模糊、原则，如何发挥该标准对限制死刑的导向功能，从司法层面厘清“罪行极其严重”的具体适用标准，对死刑的理性控制显得尤为紧迫和必要。

笔-者认为，应当配置死刑的具体刑事个案,也即达到“罪行极其严重”的标准，应当具备以下基本要素，

第一，行为人实施的原则上应是故意犯罪。我国现行立法已经体现了这一要求。不过,笔-者认为,仅此还不够,应当进一步强调,通常应仅限于直接故意。直接故意犯罪中犯罪分子对危害结果持积极的追求心态,对社会所持的敌对心理非常明显,因而也才会表征出较大的主观恶性。在间接故意情况下,犯罪人只是对危害结果持放任心态,而且往往是在实施其他非犯罪行为的情况下放任犯罪结果发生的,这种心理所反映的主观恶性较直接故意通常要轻得多。因此，除非间接故意犯罪所造成的危害后果极为严重,从而使得不适用死刑就无法体现罪责刑相适应原则,否则不应对行为人适用死刑。

第二，行为人所实施的犯罪实际致人死亡,或者造成了与致人死亡危害性相当的极端严重的社会危害结果。这意味着,适用死刑之罪,首先都必须是实际造成危害结果的犯罪,对于没有造成现实危害的犯罪行为,如对抽象危险犯，一般不应适用死刑。对于犯罪未遂,除非同时造成了其他极端严重的危害结果,并且,这些危害结果都必须具有极端严重的社会危害性，否则就不应适用死刑。

第三,行为人主观恶性极大,达到令社会难以容忍的程度。对此，可从以下方面判断行为人所具有的反社会性程度：

犯罪行为自身事实,如犯罪动机是否恶劣、犯罪手段是否残忍、犯罪气焰是否嚣张、在共同犯罪中所起作用的大小等等;

犯罪前行为人一贯表现的事实,相比较累犯、惯犯而言，对于初犯、偶犯适用死刑应进行较严格的限制;

犯罪分子年龄、精神状态等因素,对于青少年犯罪一般不适用死刑,至少不应适用死刑立即执行;

从犯罪原因入手,考察犯罪动机的形成过程,行为人、被害人、其他人,甚至国家和社会各自所起的作用,借以明确行为人在犯罪实施中所应承担的,并从中考察行为人的主观恶性。只要存在能证明行为人的主观恶性较小的法定或酌定情节,从而并不具有将其从社会中加以剔除的必要时,就不应适用死刑。

第四,行为人的人身危险性,也即再犯可能性。这主要是在考察行为人主观恶性的基础上,结合其事后认罪、悔罪态度来衡量。对于拒不悔罪、拒绝接受教育改造,甚至继续与社会为敌,因而表现出明显人身危险性的犯罪分子,在其他条件符合死罪标准的情况下可以考虑判处死刑。

上述死刑适用的四要素,综合构成死刑适用标准“罪行极其严重”的基本内容，需要阐明的是，上述四要素不是选择关系,而是并列关系,缺少其中任何一个条件,都不能对行为人配置死刑。

限缩解释的必要性

刑法第四十八条规定了死刑适用的界限，即“罪行极其严重”，也即“必须立即执行”的界限。至于何为“罪行极其严重”、“必须立即执行”,法律并未予以明确。对这种不明确性进一步进行解读，其中包含着某些最基本的法学问题,如法律解释的理论和方法。笔-者认为,上述界限的掌握实际上是死刑适用中法官释法的过程,而法官适用法律中的法律解释,又是法律文本影响社会生活的最终环节,是最重要的法律解释。“如果没有法条与事实链接,条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中,法律条文才呈现出解释需要。从解释的场景来看,不是法律文本需要解释,而是法律欲调整的案件事实凸现出解释的必要性。……实际情况是:法律解释者虽然得对文本中的字义进行解释,但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以,法律解释的对象既有文本,也有事实,当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。”

实际上,具体到死刑个案，法官面对的主要焦点问题可以分为三类,第一类是事实性问题,即动刑问题中的证据充足性问题;第二类是法律性问题,即动刑问题中的行为符合性问题、除刑问题以及量刑问题。第三类是政策性问题,即基于法定要件、情节以外的其他事实以及依一定的价值取向适用刑法的社会效果问题。上述三类问题中,事实性问题的位阶最高,法官对此几乎没有自由选择的余地。其后的法律问题对法官也有较大的约束力,一旦认定为某种犯罪或具备某个法定情节,其法律后果可能将是必然的。而排在最后的用刑问题对法官而言则有较大的灵活性。其中,用刑的社会效果、政策导向、伦理意义、价值判断、社情民意甚至法官的性别、个性、内心偏好,都可能对案件的处理构成隐性影响。从这个意义上说,是否留在死刑圈,在很大程度上取决于法官对刑法规范的解释。

法律具有明确性、稳定性、抽象性的特征，作为刑法规范对明确性和稳定性更具有严格的要求，罪刑法定原则要求刑法规范越明确越好，但在具体刑事个案中可以发现刑法的明确性是相对的而不是绝对的。刑法规范的不明确是由于使用了抽象的、一般性概念的结果。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王-侯。”法官在处理刑事个案中进行必要的解释是无可避免的，个案解释自应适用于刑法规范的适用过程中。刑罚的适用，包括死刑配置，除了应当严格遵循刑事法律的基本原则及法律规范以外，也必然会受刑罚适用主体法官自身的司法理念，特别是法官刑罚适用价值取向的直接影响，这对于死刑适用的限制或扩张意义重大，且事关我国少杀、慎杀刑事政策的贯彻落实。

限缩解释的基本原则

任何对法律的解释,都不是任意而为、无所限制的,它必须遵从一定的原则,受到一定的原则的指导和制约，限缩解释也不例外。

1.罪责刑相适应原则

我国刑法典第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事相适应”，此系罪责刑相适应原则,是我国刑法的三大基本原则之一,也是我们进行限缩解释的一个基本出发点。具体而言,依此原则的要求,通过限缩解释而最终适用的刑罚,应当与行为人的犯罪性质、情节及人身危险性相适应。其具有两方面的含义：一方面,对于文字字面含义宽于立法原意的法律条文,如果不作窄于字面含义的解释,必将导致罪责刑不相适应,乃至于不适当地扩大了死刑适用面的,就必须进行限缩解释。如，不对非法储存枪支、弹药、爆炸物罪的“储存”行为、运输毒品罪中的“运输”行为等进行限缩解释,仅仅按照字面含义解释来适用罪名和判处刑罚,那么,势必造成这两种罪名的滥用——不仅轻罪者被适用重罪名,无罪者也被适用重罪名,而更为严重的是,将使相关行为人面临着适用死刑的可能。这显然与他们的行为性质、情节和人身危险性是极不适应的,并且严重背离了国民朴素的法感情，因而必须进行限缩解释。另一方面,必须防止背离罪责刑相适应原则进行过度限缩解释。如,“抢劫致人重伤、死亡”是抢劫罪的加重情节之一,如果将“致人重伤、死亡”的主观罪过限缩解释为“过失”或者“过失或间接故意”地“致人重伤、死亡”,而排除了直接故意,那么,将会导致一个矛盾且极不合逻辑的现象:对抢劫行为人,如果“过失或间接故意”致人重伤、死亡的,可以适用死刑,但对于当场直接故意杀害被害人而取得财物的,则无法适用死刑——这无疑是一种过度的限缩解释,与罪责刑相适应原则不符。

2.等价性原则

“使法律之间相协调是最好的解释方法。”因此,限缩解释的另一个重要原则是,限缩解释后所指向的内容与其他可以适用死刑的情形具有等价性、同质性,可作同等评价;而所排除的内容则不具有等价性、同质性,不可作同等评价。这既是刑法体系解释的要求,也是罪刑法定主义的要求。对此,应当把握如下几个方面:第一,限缩解释的内容与其他可以适用死刑的情形,在罪行的严重性方面具有等价性、同质性。例如,对“入户抢劫”和“在公共交通工具上抢劫”做出限缩解释的基本出发点,就是考虑使其在罪行的严重性方面与“抢劫致人重伤、死亡”和“抢劫数额巨大”可以做出同等评价。这从惩治抢劫罪所保护的法益性质、立法精神和目的上可以得到导向性启示。第二,限缩解释后的内容与其他可以适用死刑的情形,在犯罪人的人身危险性方面具有等价性、同质性。如果不具备等价性、同质性,对行为人适用死刑显然不合情理、不相适应,必须通过限缩解释予以排除。第三,限缩解释后的内容与其他可以适用死刑的情形,在适用死刑的实际效果方面是大体相当的。如果限缩解释后的内容无论在罪行的严重性方面还是犯罪人的人身危险性方面都已经达到可以适用死刑的程度,但是适用死刑的实际效果却无法与其他适用死刑的情形相同,甚至差异较大,就说明适用死刑难以起到预防犯罪之效果,而限缩解释在等价性、同质性方面则显然存在问题。

3.必要性原则

合理限制死刑的必要性原则是以“少杀、慎杀”，“可杀可不杀的不杀”的死刑政策为底蕴的。它不仅是合理配置死刑的基本标准之一，同时也可以被用于解决具体犯罪的死刑司法适用问题。刑罚必要原则，是指刑罚量的设定和投入应当为惩罚和预防犯罪所必要，并且应该以尽可能少的刑罚量实现最大限度的刑罚效益。刑罚必要原则的核心是强调刑罚有效率的使用。它要求必须保持最低限度的刑罚量的投入，反对脱离犯罪行为的社会危害性和人身危险性而盲目追随所谓轻刑化的国际潮流;同时严格限制刑罚的超量投入，反对违背社会公正的价值准则片面追求量刑的威吓和恐怖效果。对行为人配置死刑，应本着必要性原则来控制死刑的适用。至于是否必要，主要是以“罪行极其严重”之死刑适用总体标准来衡量具体个案，据以判断对个案适用死刑是否过量。换言之，在对具体个案裁量刑罚时，应考虑死刑的成本和效益，只有在不得已的情况下，才能适用死刑。即便是属于“罪行极其严重”的犯罪分子，也要严格恪守必要性之原则，对于“不是必须立即执行的”，应一律不适用死刑，从而防止过多过滥适用死刑立即执行。只有本着必要性原则合理限制死刑适用，“少杀、慎杀”，“严格控制死刑”的死刑政策才能得到切实的遵循。

4.目的性原则

“目的问题有如流动的蜡,它融化任何法律概念。”死刑的目的性原则是刑罚必要性原则在死刑限制适用方面的体现，刑罚必要性原则的核心是强调刑罚有效率地使用。从刑罚的价值出发对死刑的存废进行争论，在理论界由来已久，“死刑的适用应当讲求良好的法律效果与社会效果的统一，两个效果的统一应是适用死刑的不得已性。良好的法律效果一般指死刑的适用完全符合刑事法律的规定和要求，是社会和法律报应的必然结果。良好的社会效果是指死刑的适用有利于化解和平息社会矛盾，符合特殊预防和一般预防的需要。”协调一般预防与特殊预防之间的关系，合理把握死刑适用的良好法律效果和社会效果，对刑法解释在死刑限制适用中有着重要意义。基于我国严格限制死刑的政策要求，在适用死刑考虑刑罚之目的时，一般预防应依附于特殊预防，在特殊预防过程中体现一般预防。具体而言，对行为人配置死刑以预防犯罪，首先必须具备特殊预防的必要性，即罪行极其严重、不适用死刑则无法预防犯罪人继续危害社会，才能同时实现威慑潜在犯罪人的一般预防效果。绝对不能为了追求一般预防的效果，而对罪不当死不需要以死刑对其进行特殊预防的犯罪人适用死刑。就死刑的适用而言,由于这一极刑的残酷性和不可逆转性,我们尤其要把重心倾向于限缩解释的立场。

二、限缩解释的具体情形

本文基于限缩解释的视角，仅对与犯罪行为或犯罪人有关的，体现犯罪行为社会危害性程度和犯罪人人身危险性程度，因而在决定处刑宽严时必须予以考虑的各种事实情况进行探讨，以期有益于司法实务。

法定从重量刑情节

法定从重量刑情节在我国刑法总则中的从重处罚情节有两种，即累犯;教唆不满十八周岁的人犯罪的教唆犯。

1.对教唆犯,笔-者认为,如果不满十八周岁的人在其教唆下所犯罪行极其严重,则对教唆犯应从重处罚,可考虑配置死刑。

2.对于累犯，笔-者认为，被告人因该情节需从重处罚而适用死刑,与假释考验期内犯罪的处罚原则相比,存在制度设计上的不合理。如罪行相当均可适用死缓的两名罪犯,一个是在假释考验期内犯罪,只需撤销假释,把有期徒刑和死缓并罚,最后结果是死缓;而对于累犯,却可能要从重处罚判处死刑,究其主观恶性和人身危险性来说,假释考验期内犯罪的主观恶性要明显大于累犯,而结果却出现逆反。因此,相比较而言,对累犯是不公正的,故对累犯从重判处死刑应有所限制,只有当前罪所犯罪行较重时，才应考虑配置死刑。

酌定从重处罚情节

结合司法实践,以对犯罪人配置死刑的从重处罚情节一般包括如下几种：

1、作案手段特别残忍的;

2、以特别危险方法杀人的;

3、雇凶杀人的;

4、杀害两人以上或杀死一人但造成多人重伤的;

5、为掩盖其他犯罪而杀人灭口的;

6、以残忍手段毁尸灭迹的;

7、犯罪对象是未成年人、孕妇、残疾人而故意杀害的等等。

上述酌定从重处罚情节多数都是罪中情节,集中反映了犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性，以上述情节对犯罪人配置死刑应当不存异议。但对于以残忍手段毁尸灭迹的应从严把握。因为对于故意杀人,我们严惩的是杀人这种罪行,而不是对待尸体的行为,况且,犯罪人在杀死被害人之后,出于一种本能,往往会采取逃避侦查的手段处理尸体,要求犯罪人善待尸体,其实对犯罪人是不具期待可能性的。所以,笔-者认为,一般的毁尸灭迹不应作为从重处罚的情节。

对于从重处罚情节，应严防其功能越位。因为，死刑的标准是“罪行极其严重”,而不在于是否有从重情节的存在。笔-者认为，从重情节的意义主要体现在两个方面：一是法官对本应判处死刑的犯罪人的一种更强烈的内心确信;二是当出现有从宽情节时作出比较和取舍,决定是否适用死刑。

死刑执行如何变更

在执行前发现判决错误的;

在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的;

罪犯正在怀孕的;按照上述法律规定，执行机关在执行死刑前，如果发现有上述三种情形之一的，都应当停止死刑的执行，并将停止死刑执行的原因立即书面形式报告核准死刑的最高人民法院或高级人民法院。交付执行的人民法院应当立即查明事实情况，并根据查明的情况作出处理。如果认为原判确有错误的，应当报请核准死刑的人民法院依审判监督程序作出改判;如果罪犯检举揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，应当依法报请核准死刑的人民法院依法改判死缓或其他较轻的刑罚;如果罪犯是正在怀孕的妇女，应当报请核准死刑的人民法院改判为无期徒刑以下刑罚。凡经查明判决并无错误，或罪犯并无重大立功表现，则仍应需执行死刑，但需由核准死刑的人民法院院长重新签发死刑执行命令才能执行。